Backdating stock options legal

Os perigos das opções Backdating.

Você já desejou que você pudesse voltar as mãos do tempo? Alguns executivos têm, pelo menos, quando se trata de suas opções de ações.

A fim de garantir um lucro no primeiro dia de uma outorga de opções, alguns executivos simplesmente retroam (definem a data para uma data anterior à data da concessão) o preço de exercício das opções para uma data em que a ação estava sendo negociada nível. Isso geralmente pode resultar em lucros instantâneos! Neste artigo, exploraremos as opções de backdating e o que isso significa para as empresas e seus investidores.

Isso é realmente legal?

Embora possa parecer obscuro, as empresas públicas geralmente podem emitir e oferecer opções de opção de estoque de ações conforme entenderem, mas isso dependerá dos termos e condições de seu programa de outorga de opção de estoque.

No entanto, ao conceder opções, os detalhes da concessão devem ser divulgados, o que significa que uma empresa deve informar claramente a comunidade de investimentos da data em que a opção foi concedida eo preço de exercício. Os fatos não podem ser claros ou confusos. Além disso, a empresa também deve devolver adequadamente a despesa da concessão de opções em suas finanças. Se a empresa definir os preços da concessão de opções bem abaixo do preço de mercado, gerará instantaneamente uma despesa, que conta contra a receita. A preocupação de retrocesso ocorre quando a empresa não divulga os fatos por trás do namoro da opção. (Para saber mais, leia O custo "real" de opções de ações, a controvérsia sobre a exoneração de opções e uma nova abordagem para compensação de capital.)

Em suma, é essa falha na divulgação - em vez do processo de backdating em si - que é o cerne do escândalo de backdating das opções.

Mas, também há algumas empresas lá fora que curvaram as regras por ambos escondendo o backdating dos investidores, e também não reservando a (s) concessão (s) como uma despesa contra ganhos. Na superfície - pelo menos em comparação com alguns dos outros executivos dos shenanigans que foram acusados ​​no passado - as opções de escândalo retroativo parecem relativamente inócuas. Mas, em última instância, pode revelar-se bastante dispendioso para os acionistas. (Para saber mais, veja Como a Era Sarbanes-Oxley afetou os IPOs.)

Custo para os Acionistas.

Outra bomba de tempo potencial, é que muitas das empresas que estão apanhadas dobrando as regras provavelmente serão obrigadas a reafirmar suas finanças históricas para refletir os custos associados às concessões de opções anteriores. Em alguns casos, os montantes podem ser triviais. Em outros, os custos podem ser em dezenas ou mesmo centenas de milhões de dólares.

No pior dos casos, a má imprensa e os reajustes podem ser o mínimo de preocupações de uma empresa. Nesta sociedade litigiosa, os acionistas quase certamente apresentarão uma ação coletiva contra a empresa para arquivar relatórios de ganhos falsos. Nos piores casos de opções de abuso de antecedentes, a bolsa de valores em que as ações da empresa ofensiva e / ou órgãos reguladores, como a Securities and Exchange Commission (SEC) ou a Associação Nacional de Concessionários de Valores Mobiliários, podem cobrar multas substanciais contra a empresa por perpetrar fraudes . (Para mais informações, consulte The Pioneers Of Financial Fraud.)

Os executivos de empresas envolvidas em escândalos de backdating também podem enfrentar uma série de outras penalidades de vários órgãos governamentais. Entre as agências que podem estar batendo na porta estão o Departamento de Justiça (por mentir aos investidores, que é um crime) e o IRS por apresentar declarações fiscais falsas.

Claramente, para aqueles que possuem ações em empresas que não jogam pelas regras, as opções de backdating representam sérios riscos. Se a empresa for punida por suas ações, seu valor provavelmente diminuirá substancialmente, colocando um dano importante nas carteiras de acionistas.

Um exemplo de vida real.

O custo total para os acionistas, neste caso, tem sido impressionante. Embora a empresa continue a se defender contra os encargos, o estoque caiu em mais de 70% entre 2002 e 2007.

Quão grande é o problema?

Além de Brocade, várias outras empresas de alto perfil também se envolveram no escândalo retroativo. Por exemplo, no início de novembro de 2006, a UnitedHealth informou que teria que reafirmar os ganhos nos últimos 11 anos e que o montante total da atualização (relacionado a despesas de opções insatisfeitas) poderia se aproximar, ou mesmo exceder, US $ 300 milhões.

Continuará?

Além da Sarbanes-Oxley, a SEC aprovou mudanças nos padrões de listagem da NYSE e da Nasdaq em 2003 que exigem a aprovação dos acionistas para planos de compensação. Também aprovou os requisitos que exigem que as empresas descrevam os detalhes de seus planos de remuneração aos seus acionistas.

Está a ser retroactivo legal?

Tenho certeza de que, de tempos em tempos, todos nos deparamos com a questão controversa de documentos retroativos.

Um cliente ou, no caso de um advogado interno (que, para os propósitos deste artigo, também será considerado cliente), pede que você prepare um documento e, em seguida, seu coração afunda, como ele diz. ser datado & rdquo; e dá uma data que já passou. É legal cumprir o pedido ou deve ser sempre recusado de imediato? Alternativamente, existe uma maneira legal de tentar alcançar o objetivo requerido?

Se o documento está colocando em prática algo que "deveria ter sido feito" mas não tem sido, geralmente por razões fiscais ou similares, então a posição é direta. Por exemplo, se um vendedor vendesse sua casa em dezembro, o vendedor poderia ter aproveitado certos benefícios fiscais. No entanto, ele só percebe isso em janeiro e, portanto, deseja retroagir o documento para dezembro. O evento não aconteceu durante o período de tempo necessário para o benefício, portanto, está sendo feita uma tentativa de fingir que sim. Isto é uma fraude nas autoridades fiscais, uma ofensa criminal e é provável que o advogado que preparou o documento seja disciplinado pelo seu regulador e possivelmente também acusado como co-conspirador. Por razões óbvias, qualquer solicitação para retroatualizar um documento por esses motivos deve ser recusada.

No entanto, uma explicação muitas vezes dada pela pessoa que deseja retroagir o documento é que o documento é meramente para refletir um acordo verbal que já foi feito e que isso é apenas uma maneira de documentá-lo. Em teoria, isso parece ser um pedido razoável, já que é apenas um acordo privado entre duas partes. O argumento obviamente não é válido se a transação for exigida por lei, por escrito, como uma transferência de terra. Este não é um acordo que poderia ter sido feito oralmente. No entanto, mesmo que seja um acordo que poderia ter sido feito oralmente, o advogado que prepara o acordo não tem como saber se esse é realmente o caso e que o acordo a ser totalmente documentado por ele é aquele que foi alcançado na data anterior. . Ele também não tem como saber se a retroactividade será examinada por uma autoridade reguladora ou mesmo por um tribunal. Por exemplo, o documento será fornecido em apoio à posição fiscal do partido, dando a impressão de que um contato legal assinado estava em vigor antes dele?

A pergunta difícil para um advogado responder é até que ponto ele tem que investigar a veracidade da declaração de seu cliente de que o documento "está apenas registrando um acordo anterior". Será que ele precisa checar para ver se esse foi o caso ou ele pode tomar uma posição de avestruz e colocar a cabeça na areia e não fazer nenhuma pergunta? Existe uma obrigação do advogado de fazer, pelo menos, esforço razoável para confirmar que ele está sendo dito a verdade? Infelizmente, não há uma resposta simples ou direta para isso e se resume a quão confortável o advogado estará defendendo sua posição em concordar em retroatualizar o documento se seu julgamento estiver errado e as autoridades contestarem o documento, possivelmente em uma queixa criminal contra o cliente. Que confirmação do acordo anterior fez o cliente ou a empresa para a qual o cliente (e advogado) trabalha? O cliente é de longa data e sempre agiu corretamente no passado? Quão bem o advogado conhece o cliente? Estas são perguntas que provavelmente serão feitas pelo juiz ou regulador se as coisas derem errado e para as quais ele precisará de respostas convincentes.

Existem algumas maneiras pelas quais o advogado pode se proteger ao concordar com tal solicitação, mas elas não são infalíveis. Por exemplo, se se desejar retroagir um documento para fins de registo de um acordo verbal anterior, este deve, no entanto, ser redigido de forma a evitar dar a impressão errada de que foi realmente assinado na data indicada. A melhor maneira de conseguir isso é declarar abertamente no documento que está registrando um acordo oral anterior feito, e assim com efeito a partir de uma data específica e, em seguida, datá-lo da data real em que foi assinado. A posição é então clara para todos que subseqüentemente olharem para o documento. Outra maneira é declarar, no início do documento, que é feito "como" & rdquo; a data requerida. No entanto, a data real da assinatura deve, no entanto, ser definida na cláusula de atestado no final para evitar quaisquer alegações de que o documento foi intencionalmente enganoso. Escusado será dizer que, mesmo estes métodos de "backdating" & rdquo; um documento não deve ser usado quando não houve um acordo anterior e o documento é apenas uma tentativa de dar a falsa impressão de que algo ocorreu em uma data anterior. Porque até colocar "como" & rdquo; uma determinada data não protegerá o advogado de implicação em um ato criminoso se o propósito da datação retroativa for realmente fraudar ou enganar o coletor de impostos, qualquer autoridade reguladora ou mesmo qualquer outra pessoa e o advogado soubesse ou deveria saber que esse era o caso .

Então, como pode ser visto, a questão da retroação pode ser controversa. Ele não é direto e pode causar problemas a qualquer advogado que concorde em fazer um backdate de um documento, mesmo que ele deixe claro no documento que está com data anterior, já que ele deve ter o cuidado de saber por que o documento está sendo retroativo e isso está sendo feito por um motivo legítimo. Portanto, se estiver em dúvida, é melhor dizer "não". ou para obter aconselhamento jurídico externo, se apropriado.

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Backdating.

Backdating.

Antecedendo um documento ou instrumento antes da data em que foi desenhado. A negociabilidade de um instrumento não é afetada pelo fato de ser retroativo.

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Antecedendo um documento ou instrumento antes da data em que foi desenhado. A negociabilidade de um instrumento não é afetada pelo fato de ser retroativo.

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Opções de atraso.

DEFINIÇÃO de 'Options Backdating'

O processo de concessão de uma opção datada antes da data em que a empresa concedeu essa opção. Desta forma, o preço de exercício da opção concedida pode ser fixado a um preço inferior ao das ações da empresa na data de outorga. Esse processo torna a opção concedida in-the-money e de valor para o titular.

BREAKING DOWN 'Options Backdating'

Esse processo ocorreu quando as empresas só precisavam relatar a emissão de opções de ações para a SEC no prazo de dois meses a partir da data da concessão. As empresas simplesmente esperariam por um período em que o preço das ações da empresa caiu para baixo e, em seguida, avançou mais alto dentro de um período de dois meses. A empresa concederia a opção, mas datá-la em ou perto do seu ponto mais baixo. Essa é a opção concedida que seria informada à SEC.

Quando está atrasando um crime?

O ônus recairá sobre os promotores do DoJ para provar que os executivos da Brocade deliberadamente enganaram os investidores.

Não existe um estatuto que proíba explicitamente a retroactuação de subsídios de opções de acções, mas parece virtualmente impossível voltar atrás nas opções e alcançar o objectivo final de colocar as subvenções “no dinheiro” sem primeiro deliberadamente falsificar documentos e depois encobrir a farsa. Pelo menos essa parece ser a conclusão a que chegou o Departamento de Justiça e a Comissão de Valores Mobiliários sobre seu primeiro caso contra executivos acusados ​​de fraude relacionada à retroação.

Na semana passada, o DoJ apresentou acusações criminais contra dois executivos da Brocade Communications Systems, enquanto a SEC entrou com uma ação civil contra os mesmos dois e o CFO. Como esperado, as acusações concentraram-se na retroação de opções de ações por meio da adulteração de documentos de emprego, deixando de registrar as despesas com ações nos livros da empresa e enganando os investidores.

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A ladainha em cascata de alegadas acusações não deve parar com o caso Brocade. De fato, com mais de 80 empresas sendo revisadas pela SEC para potenciais práticas ilícitas de retroactuação, e um estudo acadêmico alegando que mais de 2.000 empresas se envolveram na prática, acusações civis e criminais provavelmente crescerão nos próximos meses.

Um exame rápido dos casos contra a Brocade identifica claramente por que a datação retroativa é sinônimo de fraude, mesmo que nenhuma lei dos EUA impeça a prática.

O propósito de retroactividade é simples: dá aos titulares de opções um ganho imediato de papel e um ganho real quando a opção é exercida. A prática envolve usar a retrospectiva para atribuir um contrato de opção de ações uma data anterior à sua data de concessão real. Ao empurrar a data para o passado, para uma época em que as ações subjacentes eram negociadas a um preço mais baixo do que no dia em que a concessão foi emitida, o detentor da opção está, de fato, recebendo a promessa de dinheiro. Essa promessa é considerada uma concessão de opções dentro do dinheiro.

As opções dentro do dinheiro são diferentes da remuneração baseada no desempenho aos olhos do Internal Revenue Service e do Financial Accounting Standards Board. Por exemplo, o IRS proíbe certas deduções fiscais corporativas para opções dentro do dinheiro, mas permite-lhes um pagamento baseado no desempenho. Além disso, desde 1995, quando o FASB emitiu o FAS 123, Contabilização de Compensação Baseada em Ações, as empresas foram obrigadas a registrar as subvenções dentro do dinheiro como despesa de compensação. (Em 2004, o FAS 123 foi revisado para exigir que todas as concessões de opções de ações fossem contabilizadas.)

Crime Brocade, cobra o DoJ, é que entre 2000 e 2004, os executivos da empresa "rotineiramente backdated subsídios de opção de ações para dar aos empregados opções de preços favoráveis ​​sem registrar as despesas de compensação necessárias." Em última análise, a alegada fraude é uma questão de divulgação e contabilidade que viola seção 10 (Manipulative and Deceptive Devices) do Securities Exchange Act of 1934. O Departamento de Justiça alega que, ao não contabilizar adequadamente as despesas de opções, a condição financeira da empresa era deturpada para os investidores.

Além disso, o DoJ afirma que, para facilitar o suposto esquema, os executivos da Brocade falsificaram documentos - incluindo cartas de oferta de emprego e atas de comitê de compensação - para dar a impressão de que a papelada apoiava as datas anteriores de concessão de opções.

O processo civil apresentado pela SEC também cobra fraudes de valores mobiliários, citando cláusulas específicas de lei de valores mobiliários, incluindo aquelas relacionadas a livros e registros, controles internos, falsas declarações a auditores e a Seção 302 da Lei Sarbanes-Oxley, que exige CEOs e CFOs para certificar a precisão das demonstrações financeiras.

A questão fiscal é mais restrita, mas ainda se aproxima. De acordo com o Código Tributário dos EUA, uma empresa pode receber uma dedução de US $ 1 milhão por remuneração baseada em desempenho concedida a executivos "cobertos". Esses executivos geralmente acabam sendo os cinco principais executivos.

Lembre-se de que as opções dentro do dinheiro não são consideradas uma compensação baseada no desempenho pelo IRS. Isso significa que, se uma opção está no dinheiro como resultado da retroação, a empresa perde sua dedução fiscal para os funcionários cobertos, explica Robert Willens, especialista em impostos do Lehman Brothers. Se o tribunal considerar que a Brocade tomou conscientemente uma dedução que não tinha direito, a empresa ou os executivos envolvidos também poderiam ser culpados de fraude fiscal.

No final, se o Departamento de Justiça provar que os executivos da Brocade deliberadamente orquestraram um esquema para enganar investidores e reguladores falsificando documentos e falsificando demonstrações financeiras, isso poderia equivaler a fraude de valores mobiliários, afirma Kenneth Lee, litigante de valores mobiliários no escritório de Nova York. Thacher Proffitt e Wood. Mas os promotores teriam que mostrar que o processo de backdating era uma tentativa deliberada de enganar os investidores, em vez de negligenciar a parte dos executivos de compreender e implementar corretamente a retroação.

De fato, se a prática foi adequadamente documentada e divulgada nas demonstrações financeiras, e dado o tratamento fiscal apropriado, há um argumento a ser feito de que nenhuma lei foi violada, afirma Lee.